La
revisión de sentencias judiciales por inconstitucionalidad. Los casos de
Colombia, Argentina y Ecuador
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I. Introducción.
II. El Garantismo. III. La
declaratoria de invalidez de sentencias judiciales por inconstitucionalidad en
Colombia, Argentina y Ecuador. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
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I. Introducción:
El presente trabajo
se plantea estudiar las garantías constitucionales de revisión de sentencias
judiciales por inconstitucionalidad recogidas en los ordenamientos jurídicos de
Colombia, Argentina y Ecuador. En el caso colombiano bajo el nombre de Tutela
contra sentencias, en el argentino como Recurso Extraordinario Federal y en
Ecuador como Acción Extraordinaria de Protección, estas garantías
constitucionales han tenido un sustancial aporte desde la jurisprudencia, con
la excepción del caso ecuatoriano -entre otras razones- por el escaso tiempo de
vigencia de la Acción. Pero además, se constituyen en una garantía cada vez más
recurrida que les plantea a los órganos de cierre del sistema: Cortes Supremas
o Cortes Constitucionales resoluciones complejas y controvertidas.
Complejas en la
medida en que significan mediar la fuerza de ciertos principios muy caros al
positivismo como la seguridad jurídica y el principio de legalidad a favor de
un papel más activo de los jueces que implica en ciertos momentos subordinar
esos principios en el caso concreto para evitar una injusticia.
Controvertidas en el
sentido de que –sobre todo- donde hay órganos de cierre bifrontes como Ecuador
y Colombia: Cortes Supremas y Cortes Constitucionales se mantendrá abierto el
debate en torno al choque de trenes, ¿quién tiene la última palabra? Y, en
todos los casos con el rol del juez frente al del legislador.
Este trabajo aborda
la cuestión de las garantías constitucionales desde esta perspectiva, para eso
hemos dividido el aporte en tres partes: 1) teórica, qué señala cómo entendemos
el garantismo; 2) el control de constitucionalidad como garantía de la
supremacía de la Constitución y, 3) la comparación entre recursos y acciones
sobre sentencias judiciales de Colombia, Ecuador y Argentina.
II. El Garantismo
2.1. Algunas precisiones conceptuales
Los distintos
ordenamientos jurídicos en América Latina, como por ejemplo Argentina,
Colombia, Ecuador, entre otros, han incluido bien sea a nivel normativo o jurisprudencial,
mecanismos de control a las “arbitrariedades” o “excesos” de la administración de justicia. Así la Tutela
contra sentencias en Colombia, el Recurso Extraordinario Federal en Argentina o
la Acción Extraordinaria de Protección en Ecuador, aparecen en los respectivos
ordenamientos con tal propósito. Esto, sin embargo, no ha superado el debate
entre quienes defienden el papel del juez como último intérprete de la
Constitución con capacidad de debilitar de manera sustancial los principios de
seguridad jurídica y cosa juzgada y, los defensores de la ley como principal
mecanismo de concreción de las normas constitucionales.
Esta confrontación,
según lo analizaremos, contiene varios de los elementos que actualmente se
vienen discutiendo en la misma Teoría del Garantismo, entendida como aquella
teoría que propugna la limitación al poder (cualquiera que este fuera) a través
de los derechos humanos y el rol preponderante de los jueces. Es así que
previamente a entrar en el análisis de los casos concretos, corresponde dejar
esbozada una primer aproximación de lo que vamos a entender por garantismo,
añadiendo a su vez las posturas que cuestionan tal posición.
Podemos partir diciendo
que el garantismo “se afirma en la necesidad de limitar al poder”. Esta sola
frase tiene varias implicaciones, en primer lugar toma el poder como un hecho,
tendencialmente predispuesto a la arbitrariedad y al abuso, al que hay que
controlar. En segundo lugar, este control se realiza desde una construcción
abstracta llamada Derecho. Derecho constituido por un sistema de garantías y vínculos que buscan la satisfacción y
protección de los seres humanos, a quienes se le reconocen unos límites
infranqueables por tal poder denominados derechos.
La noción de
garantismo atribuida a Luigi Ferrajoli a partir de su obra Derecho y Razón, tiene varias significaciones, algunas de ellas
identificadas por el propio maestro italiano, así, el garantismo se puede
entender como: 1) Un modelo normativo, que será el Estado de Derecho y el principio
de legalidad sustancial; 2) Una Teoría Jurídica, que será el iuspositivismo
crítico como un intento de superación al iuspositivismo dogmático; y, 3) Una
Filosofía Política, que constituye la visión de un Estado fundado sobre la base
de la protección de los derechos, que será la de una democracia sustancial[1].
Ahora bien, la
Teoría del Garantismo de Ferrajoli constituye para algunos una tesis
metodológica para el acercamiento al derecho, en tanto distingue el ser del deber ser en los tres niveles de análisis del derecho: meta-jurídico,
jurídico y sociológico[2].
Desde un nivel meta-jurídico, esto es, del
enjuiciamiento o valoración externa del derecho, el garantismo busca superar la
valoración del derecho desde la moral, como propugnaba el positivismo ético,
que era autorreferencial[3]. Autorreferencial en cuanto hacía derivar la
juridicidad de una norma de su justicia y la justicia de la juridicidad de la
norma[4]. El positivismo ético postulaba desde la –aunque
débil- vinculación del Derecho con la moral, alguna obligación moral de
obedecer la Constitución y las demás normas jurídicas porque existe –dice- un
“sistema moral ideal”, “una pretensión de corrección”[5] que valida la exigencia de obediencia.
El garantismo ferrajoliano
en cambio, rechaza rotundamente la posibilidad de la existencia de una moral
ideal, situada más allá del constituyente que de validez al sistema jurídico.
El sistema jurídico resulta “puesto” por el legislador, es un acto de voluntad.
El rasgo característico de esta posición tiene que ver con la positivización de
los derechos a nivel constitucional, lo que asienta una nueva legalidad, en dos
dimensiones: una, la formal, la de su existencia (acto del legislador-mera
legalidad) y, otra, las condiciones de su validez: los contenidos o
significados[6] (estricta legalidad).
La legitimación del
Derecho y el Estado pasan por la tutela de los derechos, es decir, el derecho
ahora tiene como objetivo la protección de “los bienes y los intereses cuya
tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos”[7].
Por otro lado, en un
nivel jurídico se remite al
enjuiciamiento interno del Derecho. Si en el plano filosófico político –externo-
la legitimación del Derecho está en la protección de los derechos, en el plano
interno, el modelo normativo será un sistema de garantías, un conjunto de
límites y vínculos al poder, para la protección de los bienes e intereses que
persigue mediante la positivización de los derechos naturales (derechos de
libertad y derechos sociales). Tal positivización no obstante, es ahora ya no
solo a nivel legal sino principalmente constitucional, es decir, un nivel
normativo más que incorpora límites formales y sustanciales en la producción
jurídica y legislativa.
Se distingue con
esto, la validez de la vigencia y es en este punto en donde el rol del juez se
transforma, pues demanda de éste una actitud de duda y crítica frente a los
actos del poder, ya no basta solamente verificar la vigencia de la norma que
aplica sino también su validez[8]. Se construye en consecuencia –según Ferrajoli- un
modelo de juez desde un positivismo ahora crítico, como garantía y garante frente
a la arbitrariedad. Sobre este juez regirá el principio de legalidad tanto en
sentido amplio pero principalmente en sentido estricto, es decir un
sometimiento de una norma en tanto válida en su contenido.
En un nivel sociológico, será la efectividad o
práctica del derecho la que se analice. El garantismo en este punto diferencia
la efectividad de la validez, es decir práctica jurídica y normatividad, planteando
la Teoría de la Divergencia, esto es, la discordancia entre la norma y la
realidad. Partiendo de esta ruptura, Ferrajoli pone en evidencia el
distanciamiento entre la Constitución y el ordenamiento frente a las prácticas
judiciales, nuevamente, entre el deber ser y el ser. Por lo tanto, el
garantismo surge como una respuesta a ese quiebre entre las promesas de la
Constitución y la realidad misma.
En definitiva, el garantismo
surge como una Teoría Jurídica pero también política que se opone desde lo
político al autoritarismo (mediante una democracia sustancial, no sólo formal)
y al decisionismo en el derecho
(mediante el principio de legalidad en sentido estricto).
El garantismo entonces,
como sistema de garantías que limitan el abuso del poder, no
admite un poder, sea éste ejecutivo, legislativo o judicial, sin
regulación y sin control, un poder cuyo ejercicio no esté contenido en norma
legal, o exento de control. Los actos del poder poseen por el principio de
legalidad, una doble fuente de legitimación como ya se dijo. Una legalidad en sentido amplio o de mera legalidad y
una legalidad en sentido estricto. La primera confiere
legitimidad a todo ejercicio del poder que esté contenido en la ley; y en la
segunda la legitimidad del ejercicio del poder está condicionada por
determinados contenidos sustanciales instituidos en la ley, que son los
derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. Así entonces, la mera
legalidad coincide con una legitimidad formal y, la estricta legalidad con la
legitimidad sustancial[9].
Un sistema
constitucional garantista -para Ferrajoli- será entonces aquel que además de
incluir principios y derechos positivizados en la Constitución, contiene para
la tutela de los mismos garantías, es decir, técnicas coercitivas que “permitan
el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”[10]. Ferrajoli vuelve entonces al juez, para encargarle
la tutela de los derechos fundamentales, controlando todo acto de poder. Sin
embargo, no deja de reconocer que cuando el juez debe acudir a los principios
se enfrenta a normas abiertas –aunque estén positivizadas- y requieren siempre
llenarse de contenido, el cual puede ser tomado de la moral.
En este último punto
es en donde Francisco Laporta, desde un positivismo democrático, cuestiona la propuesta
ferrajoliana, pues, siguiendo la preocupación de Kelsen en torno a la
incorporación de principios en las Constituciones, introduce en el debate el
riesgo que supone que los jueces obren sobre la base de un razonamiento moral
abierto que les hace sentir como si estuvieran aplicando el derecho[11].
Para Laporta, la
problemática en torno a la limitación del poder, genera varios cuestionamientos
al garantismo ferrajoliano. Si bien Laporta coincide en que la protección
de las personas es la razón de ser de un
Estado, añade además que para ellos precisamente los actos de ejercicio del
poder deben estar sometidos a normas jurídicas. En este orden de ideas, Laporta
resalta la ecuación protección de la persona-limitación al poder, por el derecho y las
reglas[12], es decir la Ley.
Laporta reconoce la
“crisis de la ley”, (de ahí que ubique a Schmitt en las antípodas teóricas de
su posición) y propone una reinvención de la ley “como fuente del derecho para
hacer frente a todos los graves fenómenos que se vienen denunciando”[13]; es necesario –dirá- hacer frente a la crisis de la
ley con el perfeccionamiento del contenido, del alcance y los procedimientos de
elaboración de la ley misma, antes que recurrir al “activismo judicial o la
invocación de la Constitución y su presunta naturaleza pregnante de todo el
orden jurídico”[14].
Laporta llega así a
plantear el problema de la relación Ley-Constitución, que el constitucionalismo
y el garantismo han construido, sobre la base de la supremacía de la
Constitución, afirmando que el protagonismo de una (Ley o Constitución)
supondrá siempre un retroceso de la otra. La “Primacía de la Constitución”,
principio rector del constitucionalismo se construye sobre dos ideas centrales,
sobre las cuales Laporta expone su crítica desde la carencia democrática de la
Constitución. Tales ideas son: 1) La Constitución como vehículo para el
desarrollo legislativo; y, 2) la rigidez constitucional y el “coto vedado” como mecanismo para desplazar de la
deliberación ciertos derechos. Con estos dos elementos: primacía y rigidez.
Precisamente
ahondando en el debate constitucionalismo-democracia, Laporta incluye dos
cuestionamientos: ¿Por qué se debe imponer límites externos a las mayorías
políticas? (lo que sería la democracia sustancial de Ferrajoli) y ¿Por qué son los
jueces, como órgano o actor no democrático, los que impongan una limitación a
un órgano plenamente democrático? (el denominado positivismo crítico que
desemboca en un activismo judicial). Laporta pone así en evidencia, las
objeciones democráticas a la Constitución, como la rigidez constitucional, o la
inclusión de cuestiones controversiales para apartarlas del debate legislativo
(como la autocensura) a fin de reivindicar las competencias del legislador
cotidiano.
Si hay algo sobre lo
que Laporta coincida con la teoría del garantismo, podríamos decir que se
encuentra en el punto de partida de ambos teóricos. Por una parte el rol
central que juegan los derechos fundamentales como la razón de ser del Estado y
el derecho y, por otro, la limitación del poder.
Laporta aprueba por
ejemplo un “coto vedado” sobre aquellos derechos fundamentales que fortalecen
la democracia. No excluye tampoco mecanismos rígidos de reforma, siempre que
tales sean a su vez democráticos[15]. Solo en tales condiciones para Laporta, los procedimientos
democráticos de decisión y la primacía de la Constitución pueden coexistir
plenamente, pues solo un “atrincheramiento” de ciertos derechos será garantía
para la democracia y el ideal del autor que es el “imperio de la ley”.
Ahora bien, Laporta
retoma el histórico pero aun actual debate en torno a la limitación legal del
soberano, concluyendo sobre este punto que lo único que puede limitar al
soberano es una “norma racional de moralidad positiva”, es decir la “exigencia
ética viva en la sociedad de que el poder se someta a normas jurídicas
anteriores”[16], de ahí precisamente que Laporta proponga su “imperio
de la ley” como un principio meta-jurídico o un ideal ético político[17].
La crisis de la ley
no implica para Laporta el aceptar que la ley sea desplazada e ignorada por
ejemplo por la Constitución, pues si bien ésta puede recoger todas las
exigencias y argumentos éticos para condicionar genéricamente el contenido de
las leyes, no puede ser ésta el vehículo idóneo para sustituirlas en toda la
variedad y complejidad de sus contenidos. Por eso –señala-
parece necesario volver a recordar que el
núcleo más importante y decisivo del ordenamiento jurídico debe estar integrado
por un cuerpo coherente de leyes generales y abstractas a las que se ha de
tributar una deferencia privilegiada, y
que frente a esa exageración tan de moda de adscribirle todas las tareas
normativas a la Constitución a sus
innumerables intérpretes y, de reclamar su presencia en todos y cada uno de los
pequeños y grandes conflictos que se suscitan cotidianamente, es preciso hoy
volver a reafirmar la confianza en el legislador y a plantearse con seriedad
los términos de su reconstrucción y presencia[18].
En tanto la
Constitución está contenida de un gran abanico de postulados morales, el juez
en su invocación a la Constitución, como norma que supuestamente regula también
su gestión, obra sobre la base de un razonamiento moral abierto, lo que resulta
grave pues su razonamiento moral no pasa de ser “vulgar”. La preocupación para
Laporta es que se deje de lado el respeto a la ley como producto de la voluntad
general.
Hasta aquí tenemos
quizá dos posturas que comparten como hemos mencionado, dos elementos: i) la
protección de los derechos como eje de legitimidad del poder, pero además, ii)
la necesidad misma de limitar a ese poder. Ferrajoli acude así al juez como el
actor principal en uso de la Constitución y los principios en ella reconocidos,
mientras que Laporta, rechaza tal postura por considerarla peligrosa, y propone
replantear la ley en su contenido, alcance y procedimiento de elaboración, sin abandonar
el rol del legislador y, sin otorgar mediante disposiciones constitucionales
vagas, poderes irrestrictos a quienes ni si quiera poseen una legitimidad
democrática. Tenemos así en estas dos posturas: juez-Constitución vs. Legislador-ley.
Una tercera postura,
corresponde a Eduardo García De Enterría. De Enterría, reconoce de entrada el
carácter normativo de las Constituciones, y además su supremacía[19], de este carácter normativo que ostenta la
Constitución emana el Principio de interpretación conforme, es decir, la
obligación de todo órgano de poder, de que previo a aplicar una norma legal,
deba realizar un ejercicio de interpretación acorde a la Constitución, a fin de
que con ello se logre una uniformidad del ordenamiento jurídico. Esta unidad
del ordenamiento jurídico para De Enterría gira sobre la base de unos valores
materiales[20], a más de formales, pero que son además valores
sociales, los mismos que deben ser investigados por los intérpretes. Bajo esta
postura, De Enterría reúne los mismos elementos planteados por Laporta y
Ferrajoli (derechos, ley, Constitución, poder) solo que con una estrategia
distinta. En tanto se confiere cierta discrecionalidad al juez o cualquier
autoridad de aplicar una norma legal y una norma constitucional, está a su vez
limitando o condicionando esa actuación a una interpretación que dé cuenta de
las razones que han llevado a su decisión. Mientras la Constitución abre la
puerta a la discrecionalidad judicial en función de aplicaciones que protejan
los derechos, al mismo tiempo la ley hace de límite de tal interpretación.
De todo lo dicho
podemos concluir que la protección de los derechos fundamentales es la razón
del Estado y del propio Derecho, por eso es tan importante su protección a
través de las garantías.
2.2. Las Garantías Constitucionales y control de constitucionalidad
Para Ferrajoli la
noción misma de garantía nace asociada a la protección de los derechos
fundamentales[21]. Dentro de las varias distinciones de garantías que
señala, destaca sobre todo la que diferencia entre garantías primarias y
secundarias. Las primarias se refieren al sistema jurídico en sí, las normas
que establecen los derechos de las personas y las competencias de los poderes
públicos, son “garantías consistentes en las obligaciones o prohibiciones que
corresponden a los derechos subjetivos garantizados”[22]. Las garantías secundarias o jurisdiccionales son
aquellas que emanan de los jueces constitucionales y consisten en la aplicación
de una sanción o la declaración de nulidad, cuando “se constaten, en el primer
caso actos ilícitos y en el segundo actos no válidos que violen los derechos
subjetivos y las garantías primarias”[23].
Gustavo Ferreyra,
por su parte, indica que las garantías son mecanismos que permiten “procesar
las pretensiones de vigencia de las normas de la Constitución”[24], es decir, protegen su permanencia, autodefensa y
realización. Sus finalidades principales son preservar los derechos
fundamentales y/o las formas jurídicas y políticas del Estado Constitucional;
cabe con propiedad entonces hablar de garantías constitucionales en dos sentidos:
como mecanismos para defender el sistema jurídico organizado por la misma
Constitución o, mecanismos para garantizar los derechos fundamentales[25].
Un lugar destacado
dentro de las garantías merece la garantía jurisdiccional de la Constitución o
control de constitucionalidad, que puede ser ubicada –en términos de Ferreyra-
en el plano de las garantías de la Constitución como en el de las garantías de
los derechos fundamentales[26].
No es este el
espacio para desarrollar todos los problemas en torno al control de
constitucionalidad, baste decir que es un mecanismos judicial por el cual un
tribunal o juez declara la invalidez de una norma infraconstitucional por
contravenir normas constitucionales. Se reconocen generalmente dos sistemas:
uno concentrado y uno difuso, según el órgano que esté a cargo de dicha
declaratoria, aunque cada vez más, esos modelos van perdiendo sus contornos
identitarios y se empieza a hablar de sistemas híbridos o mixtos.
El concentrado –de origen europeo- se
caracteriza porque, a diferencia del estadounidense, entrega el control
constitucional a una Corte o Tribunal constitucional, creado para el efecto,
que se encarga de ejercer monopólicamente el control o ser cabeza del mismo. Es
además general porque la declaración de la inconstitucionalidad equivale a la
invalidación de la ley “erga omnes”,
esta declaración procede para el futuro, es decir tiene eficacia constitutiva ex nunc[27].
El difuso –cuyo origen está en Estados
Unidos- se identifica porque la decisión sobre la constitucionalidad no está
concentrada en un solo órgano, sino dispersa en toda la función judicial, en
todos los jueces, sin importar su jerarquía;
es concreto porque se origina de un caso específico en tratamiento de
los jueces y porque sus efectos tienen sólo autoridad relativa de cosa juzgada,
pueden ser apelados, sólo valen para el caso sometido a discusión sin afectar a
la ley en sí sino a su aplicación. Sin embargo, como bien sostiene Jaime Vidal
Perdomo, la combinación entre stare
decisis y Tribunal Supremo hacen que en la práctica se puedan suspender los
efectos de la ley, a tal punto, que torna prácticamente imposible que una norma
declarada pueda aplicarse con posterioridad otra vez[28]. Es incidental porque en el proceso se plantea
como un incidente, no forma parte del asunto de fondo que se está discutiendo
y, por último es a posteriori, pues
sólo cabe una vez aprobada y en vigencia la ley[29].
Los efectos en el sistema americano son declarativos es decir de “certeza
retroactiva”, ex tunc[30].
3. La declaratoria de invalidez de sentencias judiciales
por inconstitucionalidad en Colombia, Argentina y Ecuador
Durante mucho tiempo
se discutió si los principales actos del poder judicial (las sentencias)
estaban también sometidas al control de constitucionalidad realizado
jurisdiccionalmente ya sea a través de un Tribunal, Corte Constitucional o alto
Tribunal de Justicia o por todos los jueces. En este debate cada país fue
tomando caminos diferentes. En los países sudamericanos se pueden encontrar
importantes similitudes y diferencias. A continuación presentamos un esbozo de
la evolución de esta garantía constitucional en
Colombia, Argentina y Ecuador.
3.1. El caso colombiano. La Tutela contra sentencias y providencias
judiciales
La tutela contra
sentencias en el ordenamiento jurídico colombiano, ha supuesto desde sus
inicios (1991) un amplio debate hasta hoy inacabado que se instaló con la
clásica tensión entre las altas Cortes de justicia del país, de ahí
precisamente que se lo califique como “choque de trenes”. Intentar un análisis
sobre la Acción de Tutela contra sentencias en Colombia, requiere
necesariamente repasar cronológicamente los hechos desde la Asamblea
Constituyente de 1991, hasta llegar a el momento actual en que se encuentra una
tercera Corte Constitucional.
Debemos partir por
mencionar, que la Constitución colombiana no reconoce de manera expresa la tutela contra sentencias
judiciales. El artículo 86[31] que recoge la Acción de Tutela no menciona –y por
tanto tampoco excluye- a las sentencias o providencias judiciales. Ha sido
entonces a través de la hermenéutica, que las providencias judiciales han sido
incluidas a manera para tal acción, en distintos momentos y condiciones.
En 1991, con la
aprobación de la nueva Constitución en Colombia, se incluye la acción de tutela
contra los “actos u omisiones” de “cualquier autoridad pública”, cuando tales
vulneren o amenacen con vulnerar derechos fundamentales. Tal regulación supone
un objeto y sujeto pasivo muy amplio. Es entonces en razón de la no taxatividad
de la tutela contra sentencias y la regulación constitucional tan amplia que da
inicio a la problemática que se originará al interior de la Asamblea Constituyente[32].
A. El inicio del “choque de
trenes”
La disputa en la
Asamblea Constituyente parte así. El texto que se debía aprobar en la
Constituyente de 1991 introducía una restricción expresa sobre las providencias
judiciales, no obstante, al pasar el texto a la Comisión de redacción este
volverá a ser redactado como inicialmente constaba, (con un objeto y sujeto
amplio) ello bajo el argumento de que se buscaba una redacción más simple; con
lo cual el artículo 86 quedaría redactado como inicialmente constó y como
consta hasta la actualidad.
Una vez en vigencia
la Constitución, la Corte Constitucional colombiana, a través de sus Salas de
Revisión, mantenía en sus sentencias el debate de la tutela contra sentencias,
lógicamente con la lógica de la procedencia plena de la tutela contra
sentencias. Este primer momento resulta importante pues se van sentando las
bases filosóficas del control de constitucionalidad sobre sentencias y, el
alcance del mismo.
En
este marco, la Corte Constitucional dicta la sentencia T-006 de 1992[33] (adoptada tras la revisión de la Sentencia de Tutela
de la Corte Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 1991, en la que se resuelve inaplicar el artículo 11 y 40 del
Decreto 2591 por considerarlo contrario a la Constitución, porque –según
señaló- la Constitución impedía la interposición de la acción de tutela contra
sentencias y providencias judiciales) con lo que se inicia a nivel de Cortes el
“choque de trenes” con la Sentencia de Tutela de la Corte Suprema y la
Sentencia de Revisión de la Corte Constitucional.
La
Corte Suprema acudirá a los siguientes argumentos: i) el “Principio de
diversidad igualitaria”, por el cual, al ser la Corte Suprema de Justicia y
todas sus salas el máximo órgano de justicia ordinaria, no deberían estar
supeditadas a que sus sentencias sean revisadas. ii) La naturaleza cautelar y
subsidiaria de la acción de tutela, que supone la no intromisión en el asunto
de fondo del caso para no degenerar en una tercera instancia o en la
sustitución de la justicia ordinaria.
La Corte Constitucional, por su parte, declara que la
tutela contra sentencias es procedente para evitar un perjuicio irremediable de
una decisión judicial, aunque existiera otro mecanismo de defensa, y siempre
que se lo plantee ante el mismo juez como mecanismo accesorio al proceso
principal. Tal decisión se sustentará en los siguientes argumentos, que vienen
a ser una respuesta a los argumentos de la Corte Suprema:
i)
Ningún acto del
poder público (entre ellos el juez) puede prevalecer sobre lo que la
Constitución manda u ordena, porque lo colocaría como órgano supremo y, no
vinculado a la Constitución, poniendo en riesgo la rigidez constitucional y sus
mecanismos de reforma pero además “desafia[ría] las nociones más elementales de la Constitución, el
Estado de Derecho y la entera teoría del poder constituyente”[34].
ii)
El respeto de los
derechos fundamentales positivizados es requisito de validez de todo acto
estatal (entre ellas las sentencias).
iii)
Ningún poder es
un fin en sí mismo. Lo contrario significaría reconocer un poder desprendido de
toda atadura, cuando el fin de los Estados y el derecho es la protección de los
derechos fundamentales.
iv)
La primacía de
los derechos fundamentales se vería afectada si tales no fuesen oponibles a los
jueces.
v)
Declarar la
inmunidad constitucional de las sentencias judiciales implica rechazar el
efecto irradiador de la Constitución sobre la normativa inferior y la
observancia que de tales se dirija a los particulares. En la medida que los
jueces son quienes aplican la normativa legal, es a través de su ejercicio que
la Constitución vía interpretación se concretiza los postulados
constitucionales, que direccionarán el comportamiento de los sujetos
particulares
vi)
La inmunidad de
los jueces y sus actos es incompatible con el principio democrático, ya que si los derechos que respaldan el juego
democrático llegaran a ser desconocidos por los jueces y a la vez carecen de
control, entonces se atentaría a la autodeterminación popular[35].
vii)
La acción de
tutela se circunscribe al asunto constitucional involucrado, de tal forma que
no se involucra en el asunto de fondo del proceso principal, por lo que no
afecta a la autonomía e independencia de las diferentes jurisdicciones.
viii)
No se viola la
cosa juzgada pues se trata del diferimiento del tiempo en que una sentencia
surte efecto. La cosa juzgada además tiene origen en una ley ordinaria, por lo
no puede nunca oponerse a la Constitución.
B. Las “vías
de hecho”
Recién con la
sentencia C-543 de octubre de 1993, (que declara la inexequilidad de varios
artículos del Decreto 2591 de 1991[36]) la Sala Plena de la Corte Constitucional, es decir
los nueve Magistrados, determinan que la acción de tutela contra las
providencias judiciales es excepcional, cuando se evidencia que las mismas
generan una vulneración de derechos. Es entonces a partir de esta sentencia,
que la Corte Constitucional Colombiana empieza a desarrollar la doctrina de las
“vías de hecho”, y lo hace sobre la base de los siguientes argumentos:
1.
La tutela contra
sentencias se opone a la subsidiariedad, inmediatez y no alternatividad
característico de la acción de tutela. Esto porque la sola existencia del
proceso y una sentencia revela que no se
careció de medios de defensa.
2.
Tutela contra
sentencias quebranta el principio de cosa juzgada constitucional. Una sentencia
con efectos de cosa juzgada asegura la estabilidad y certeza de las relaciones
jurídicas. Para la Corte el respeto al principio de cosa juzgada se manifiesta
de la autoridad del Estado traducida en las decisiones eficaces de los jueces.
3.
La decisión de un
juez de tutela no necesariamente es más fiable que la de un juez ordinario,
pues se trata de un juez no especialista, pero además el tiempo con el que
cuenta para resolver es muy reducido.
4.
La autonomía
funcional del Juez, se vería afectado por que otro juez daría órdenes fuera de
su jurisdicción, se perdería la independencia.
5.
La voluntad del
constituyente siempre fue excluir a las decisiones judiciales, aunque su texto
refleje otra cosa, de las exposiciones de los constituyentes Jaime Arias López
y Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y las exposiciones de la comisión de
redacción, se concluye que tal fue la voluntad del constituyente.
Así, la Corte Constitucional declara, sobre la base de
la seguridad jurídica, la no procedencia de la tutela contra sentencias.
Mientras tanto, las excepciones a la regla, que dan lugar a la doctrina de las “vías de hecho”, toman su
fundamento en el principio de justicia. Por la doctrina de las “vías de hecho”
se determinarán las excepciones a la tutela contra sentencias, siendo estas las
siguientes:
1.
Cuando no existe
medio judicial.
2.
Cuando la
conducta del agente carece de fundamento objetivo, u obedece a su sola voluntad
o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales
de la persona.
3.
Cuando la
actuación del juez dé como resultado una vulneración irremediable de los
derechos humanos.
Con las excepciones
de la tutela contra sentencias, se vio la necesidad de perfilar los ámbitos
excluidos e incluidos en las vías de hecho, dado que la Corte Constitucional
hizo conciencia de la relación dialéctica que se desarrolla entre los extremos
de la seguridad jurídica (en donde se plantea la regla) y la justicia (donde se
plantea la excepción); es así que a partir del caso “Madre Despojada”[37] se desarrollan tales ámbitos.
En el ámbito excluido de las vías de hecho constan las
siguientes:
1.
La irregularidad
procesal simple, corregible vía un recurso ordinario[38]. El mero incumplimiento de la norma no es causa para
considerarlo como una vía de hecho, es preciso una equivocación de dimensiones
tan graves que haya sido sustituido el ordenamiento jurídico por la voluntad
del fallador como cuando se obra sin competencia o sin ninguna justificación
jurídica[39].
2.
Las discusiones o
controversias sobre la interpretación correcta de la ley, en razón de la libertad
interpretativa del juez[40].
3.
Cuando se tenga
como objeto corregir o subsanar las conductas omisivas o negligentes de las
partes, es decir, cuando las partes no han utilizado los mecanismos de defensa
establecidos en la ley[41].
4.
Las sentencias
que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, es decir los casos de
sentencias sobre la constitucionalidad de normas.
En el ámbito incluido a la doctrina de las vías de
hecho, se encuentran:
2.
Las acciones o
abstenciones que impliquen en grado absoluto un: (i) Defecto Sustantivo
(desviación de poder); (ii) Defecto Orgánico (falta de competencia); (iii)
Defecto Fáctico (desconocer hechos); (iv) Defecto procedimental (fuera del
procedimiento).
4.
La interpretación
del juzgador que desconozca los parámetros de la lógica, convirtiéndola en
arbitraria o abusiva[44].
5.
Cuando las sentencias se aparten de la
doctrina sentada por la Corte Constitucional, salvo la debida motivación para
apartarse[45].
C. Periodo 2000-2008. El endurecimiento de la
conflictividad en las Altas Cortes
Hasta aquí, el
conflicto entre las Altas Cortes había suscitado no solo una disputa jurídica,
sino principalmente política, que sin embargo se fue tornando más fuerte con el
tiempo. En el 2000 en un afán de pacificar los enfrentamientos se emitió el
Decreto 1382 en el cual se reglamentaba el reparto de las tutelas contra
sentencias, pero el conflicto no cesó, tanto que, en 2004 la Corte Suprema
inadmitió más de 50 tutelas contra sentencias de sus propias Salas, e incluso
se rehusó a enviar los expedientes a la Corte Constitucional para su revisión.
Ante ello la Corte Constitucional emite el Auto 004 de 2004 en el que resuelve
conceder la competencia para conocer las tutelas a “los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación (…) y los accionantes
tienen el derecho de acudir ante cualquier juez, incluida otra Corporación de
igual jerarquía.” En el gobierno de Uribe, se presentó un proyecto de reforma a
la justicia que pusiera fin a tal confrontación, sin embargo los debates no se
iniciaron en el Congreso pese a los varios intentos.
En 2008 el Consejo
de Estado primero y más adelante la Corte Suprema afianzan la disputa al
conceder, cada uno, una tutela contra una sentencia de la Corte Constitucional,
declarando que ésta ha incurrido en una “vía de hecho”. El entonces presidente
de la Corte Constitucional hizo un intento por justificar la situación a fin de
calmar el conflicto, pero fue solamente mediante un fallo de la Sala Laboral
(considerada la más renuente a las tutelas contra sentencias) la que permitió
conciliar de alguna forma el conflicto.
En 2008 la Corte
Constitucional en igual intento de disminuir el conflicto, modificó su
reglamento y dispuso que la revisión de las tutelas contra las providencias de
las Altas Cortes no serán falladas por la Sala de Revisión sino por la Sala
Plena, con el fin de reducir el margen de discrepancias [46].
D) De las
vías de hecho a las causales de procedibilidad
En 2003 con la
sentencia T- 749[47] la Corte Constitucional pasará de las vías de hecho a
las causales de procedibilidad, para algunos por razones conceptuales y
epistemológicas, para otros en un afán de conciliar el conflicto de las Altas
Cortes. Con las causales de procedibilidad se mantienen los supuestos de las
vías de hecho (defecto sustantivo, orgánico fáctico y procedimental) pero se
suman nuevos supuestos. Quedarán entonces los siguientes requisitos:
1.
Relevancia
constitucional.
2.
Agotamiento de
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de
un perjuicio irremediable.
3.
Inmediatez.
4.
Si fuera una
irregularidad procesal, la misma debe tener efecto decisivo en la sentencia.
5.
El actor debe
identificar los hechos que generan la violación y los derechos vulnerados.
6.
Improcedencia de
tutela contra tutela.
Las causales específicas
de procedibilidad serán, además de las 4 ya mencionadas (orgánica,
procedimental, fáctica y material):
1.
Error inducido
por acción u omisión de otro órgano estatal o particular.
2.
Decisión sin
motivación.
3.
Desconocimiento
del precedente.
4.
Violación Directa
de la Constitución.
En consecuencia, ha sido solo la reducción de la brecha sobre
la excepcionalidad la que ha aminorado el conflicto, aunque los argumentos de
los dos sectores en disputa siguen siendo legítimos. “La seguridad jurídica, la
cosa juzgada y la institucionalidad de las Corporaciones siguen siendo factores
que generan preocupación y que exigen una regulación expresa”[48]. Es
por lo tanto tarea pendiente de la Tercera Corte Constitucional el unificar el
precedente a fin de reducir el margen de discrecionalidad y el conflicto mismo
entre las altas Cortes.
3.2. El caso
argentino. El recurso extraordinario federal (REF) de
Argentina
Para abordar esta particular garantía del derecho
constitucional argentino es necesario hacer un breve repaso sobre la estructura
del sistema judicial, para luego referirnos al nacimiento y desarrollo vía
legal y jurisprudencial del REF en Argentina.
A. La Jurisdicción
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina
En Argentina, el Poder Judicial está conformado por
la Corte Suprema de Justicia y por los Tribunales inferiores que el Congreso establezca en el
territorio de la nación (artículo 108 CN). A estos habría que agregar el
Consejo de la Magistratura y los jurados de enjuiciamiento que también forman
parte del Poder Judicial[49].
Debido a la conformación federal de Argentina, el
sistema judicial está integrado tanto por órganos federales como provinciales,
así: el Poder Judicial Federal, la Administración judicial ordinaria de la
capital federal y la organización judicial de cada provincia. La Corte Suprema
es la cabeza del Poder Judicial y está conformada por cinco jueces.
Conforme a los artículos 116 y 117 de la Constitución, la jurisdicción
de la Corte es de dos tipos: originaria y de apelada.
La jurisdicción originaria contenida en el artículo
116 está delimitada por la materia, se ejerce cuando el asunto concierne a:
embajadores, ministros, cónsules extranjeros; las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima; asuntos en los que la Nación sea parte; causas entre dos
o más provincias; entre una provincia y vecinos de otras; entre vecinos de
diferentes provincias y entre una provincia contra un Estado o ciudadano
extranjero[50].
La jurisdicción de apelada contemplada en el
artículo 117, por la cual la Corte mediante un recurso revisa un fallo
inferior. A su vez, la jurisdicción de apelada puede ser ordinaria o
extraordinaria.
La ordinaria es “ejercida en calidad de alzada” para
conocer sentencias dictadas por tribunales inferiores en ciertos presupuestos
previstos por la legislación, conforme el artículo 117 de la Constitución
Nacional[51].
La extraordinaria en cambio resuelve “cuestiones
constitucionales”, es un recurso, pero “excepcional”, “no ordinario”,
“restringido”, puede conocer un fallo inferior y revisarlo parcialmente, no en
su totalidad. Debe restringirse a cuestiones de derecho y no de hecho. Bidart
Campos divide la jurisdicción extraordinaria en aquélla referida a la interpretación
de normas constitucionales o aquélla que plantea un conflicto entre normas[52]. La interpretación
se hará sobre las normas de la Constitución (bloque de constitucionalidad),
leyes federales y Tratados Internacionales. En cuanto a la jurisdicción basada
en el conflicto constitucional, puede ser directa o indirecta, según se trate
de una inconstitucionalidad por contradicción de una norma inferior con la Constitución o de la contradicción de una norma
con otra de rango superior e indirectamente afecte a la Constitución[53].
B. Contenido
Tanto Germán Bidart Campos como Lino Enrique Palacio
coinciden en que el Recurso extraordinario federal tiene como fundamento la
supremacía constitucional[54], es decir, su
implementación tiene como fin la garantía de la jerarquía constitucional. Esta
afirmación sugiere entonces que es una forma de control constitucional.
Cabe recordar que en Argentina el control de
constitucionalidad es desconcentrado o difuso porque el control corresponde a
“todos los jueces del Estado sin distinción de fueros o instancias”[55], tanto jueces
nacionales como provinciales pueden en la tramitación de una causa particular
que estén atendiendo, declarar la “invalidez” de leyes o actos administrativos
que no guarden conformidad con la Constitución conforme lo señala el artículo
31 de la CN.
Para Lino Palacio, el REF es un remedio procesal por
el cual la Corte Suprema a través de la revisión de sentencias emanadas de los
tribunales inferiores (excepcionalmente administrativa) garantiza la primacía
de la Constitución sobre las normas o actos nacionales o locales[56].
El recurso extraordinario federal nace a partir de
la Ley 48, que en su artículo 14, señala los casos en los que procederá la
apelación ante la Corte Suprema sobre las sentencias definitivas emitidas por
los tribunales superiores de provincia en los siguientes casos:
1. cuando en el pleito se haya
puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su
validez;
2.
cuando la validez de una ley,
decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión
de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad
de provincia;
3.
cuando la inteligencia de alguna
cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del
Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio
o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Este artículo señala las tres causales en las que
procede el REF, todas ellas están referidas a cuestiones de validez
constitucional, sin embargo, tampoco puede dejar de señalarse que además de la
garantía de la supremacía de la Constitución, el recurso extraordinario federal
tiene como fin preservar la supremacía de “los poderes de gobierno de la Nación
sobre los de las provincias”[57]. A estas causales se ha añadido, vía jurisprudencial,
“los supuestos de arbitrariedad de sentencia” y “gravedad institucional”.
La arbitrariedad de sentencia, como causal del REF, fue instaurada vía
jurisprudencial en 1909, y, desde ese
entonces, la noción ha ido integrándose cada vez con más supuestos. Siguiendo a
Genaro y Alejandro Carrió, podemos encontrar:
·
No decidir cuestiones
planteadas
·
Decidir
cuestiones no planteadas
·
Arrogarse al
fallar el papel de legislador
·
Prescindir del
texto legal sin dar razón plausible alguna
·
Aplicar una norma
derogada a aún no vigente
·
Dar como
fundamento pautas de excesiva laxitud
·
Prescindir de prueba
decisiva
·
Invocar prueba
inexistente
·
Contradecir otras
pruebas de las que constan en los autos
·
Sustentar el
fallo en afirmaciones dogmáticas o dar fundamentos aparentes
·
Incurrir en
excesos rituales
·
Incurrir en
autocontradicción
La amplitud de presupuestos en los que cabe el REF por
“sentencia arbitraria” ha obligado a que la mayoría del trabajo de la Corte se
centre en este tipo de jurisdicción, según indica Lino Palacio implica
alrededor del 70% de la jurisdicción de la Corte[59].
La gravedad
institucional hace referencia a la posibilidad que tiene la Corte para atraer hacia
sí, un caso que aunque no haya cumplido los requisitos exigidos por la ley, por
cuestiones de trascendencia debe ser tratado por la Corte. La trascendencia
tiene que ver con que el caso exceda el interés de las partes y tenga razones
de orden público[60].
C. Requisitos
El recurso extraordinario federal es de apelación,
aunque no permite la revisión total del fallo, sino solo en aquélla parte que
comporte una “cuestión constitucional o federal”. En ese sentido no es una
instancia más, pero puede considerarse una “nueva instancia” reducida y parcial[61]. No se trata
de una tercera instancia porque no se abre al debate cualquier punto o
injusticia que alegue el recurrente; sino solo cuestiones de derecho, quedan
excluidas las cuestiones de hecho o pruebas[62].
Por otro lado se trata de un recurso excepcional,
esto quiere decir que la regla es que un proceso judicial no tenga necesidad de
llegar hasta este recurso y, cuando efectivamente lo haga sea cumpliendo
estrictamente los requisitos señalados.
Los requisitos del recurso extraordinario federal se
pueden dividir, según Germán Bidart Campos en: comunes, propios y formales.
Dentro de los requisitos comunes tenemos: la
intervención de un tribunal judicial, pues se recurre de una sentencia[63] de un juicio
federal o provincial; esta decisión debe ser dictada sobre una cuestión
judiciable; debe existir gravamen o agravio, es decir interés personal; y, por
último el asunto debe tener subsistencia actual[64].
En cuanto a los requisitos propios, los que
le dan identidad, en primer lugar aparece el de la “cuestión constitucional o
federal” y en segundo lugar, la característica de sentencia definitiva y
superior.
La cuestión constitucional es quizás la más
desarrollada por la doctrina, Birdat Campos
señala que puede ser simple o compleja, la simple hace referencia a la
interpretación normas y actos de naturaleza federal y la compleja supone un
conflicto de constitucionalidad entre normas y actos infraconstitucionales y la
Constitución, ésta a su vez puede ser directa o indirecta. Dentro del conflicto
directo se encuentra el conflicto entre Constitución y sentencia arbitraria (véase
supra)[65].
Por último, tenemos los requisitos formales,
entre ellos: el planteo en tiempo de la cuestión constitucional y la
manifestación de la reserva para el caso federal, es decir, que el reclamo
sobre la cuestión constitucional debe hacerse en su debido tiempo y mantenerse
durante todas las instancias. Para finalizar se puede mencionar que la
interposición del recurso extraordinario federal debe ser por escrito.
3.3. El caso
ecuatoriano. La Acción Extraordinaria de Protección en
Ecuador
Para abordar esta particular garantía es necesario
hacer un breve repaso sobre la estructura del sistema judicial, para luego
referirnos al nacimiento y desarrollo vía legal y jurisprudencial de la Acción
Extraordinaria de Protección AEP.
A. La
Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional
Es necesario recordar que el Estado ecuatoriano es
unitario, por tanto, hay un solo sistema judicial: el central. La Función
Judicial en el Ecuador se compone de órganos jurisdiccionales, administrativos,
auxiliares y autónomos (artículo 177 de la Constitución de la República del
Ecuador CRE). Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Nacional de Justicia,
las cortes provinciales de justicia, los tribunales y juzgados que establezca
la ley, los juzgados de paz. El órgano administrativo es el Consejo de la
Judicatura y los órganos auxiliares son: el servicio notarial, los
martilladores judiciales, los depositarios judiciales. Son órganos autónomos de
la función judicial: la Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado[66].
La Corte Nacional de Justicia, cabeza del sistema
llamado ordinario, está conformado por 21 jueces, tiene como función principal
ser el órgano de cierre de la justicia ordinaria, para ello tiene a su cargo:
conocer y resolver los recursos de casación, revisión; desarrollar sistema de
precedentes basado en fallos de triple reiteración y atender las causas
instauradas en contra de funcionarios públicos con fuero (artículo 184 CRE). De forma paralela y desde el siglo XIX, aparecieron en el país tanto
el control de legalidad como el control de constitucionalidad, éste último a
cargo del denominado Consejo de Estado, posteriormente, en 1869 el control
previo de leyes fue encargado a la Corte Suprema de Justicia[67]. En las Constituciones de 1906
y 1929, se retomó el control de constitucionalidad a cargo del Consejo de
Estado[68].
El origen de un órgano
constitucional específico y autónomo de la función ejecutiva se encuentra en la
Constitución de 1945, año en que se creó el Tribunal de Garantías
Constitucionales (siguiendo el modelo
español de 1931)[69]. En 1996 se transformó en Tribunal Constitucional[70] y en la Constitución de 2008 en Corte Constitucional.
El control difuso de
constitucionalidad que realizaban los jueces ordinarios sobre cualquier norma,
fue modificado de tal manera que, su tratamiento actualmente está a cargo de la
Corte Constitucional[71], por lo que el control de constitucionalidad en el
Ecuador ha sido consolidado en la jurisdicción constitucional bajo la tutela de
la Corte Constitucional.
La Constitución de 2008 amplió y fortaleció el papel
de la Corte Constitucional, tanto en el ámbito del control de los actos del
poder público, como con el amplio abanico de nuevas garantías jurisdiccionales,
algunas de ellas a ser conocidas y resueltas por la Corte Constitucional.
Dentro de este grupo se encuentra la denominada Acción Extraordinaria de
Protección.
B. Contenido
Con la Constitución de 2008, Ecuador integra entre
las garantías constitucionales la acción extraordinaria de protección,
institución nueva en el sistema jurídico ecuatoriano, que permite revisar en el
ámbito constitucional decisiones judiciales cuando éstas hayan violentado
derechos fundamentales, sobre todo el debido proceso. De hecho, la Constitución
de 1998 contenía una prohibición directa de la posibilidad de interponer acción
de amparo contra sentencias judiciales. A pesar de las múltiples oposiciones a
la inclusión de la acción extraordinaria terminó aceptándose y fue consagrada
en el artículo 94 y 437 de la CRE.
El artículo 94 de la CRE establece que la Acción
Extraordinaria de Protección procede contra sentencias o autos definitivos,
cuando se violen derechos constitucionales. Su tramitación se hará ante la
Corte Constitucional. La propia Constitución señala, como requisito para la
procedencia, el haber agotado los recursos ordinarios o extraordinarios.
La acción extraordinaria de protección, podríamos
decir tiene dos finalidades: la primera es generar unificación de criterios
interpretativos basados en la Constitución dirigidos, sobre todo, a los jueces
ordinarios y, la segunda, evitar o reparar una violación de un derecho
fundamental[72]. Ambas situaciones
podrían poner en riesgo la supremacía y fuerza normativa de la Constitución. En
resumen en el caso ecuatoriano, también la finalidad principal de la acción
extraordinaria de protección es la garantía de la supremacía y fuerza normativa
de la Constitución.
Ahora bien, la acción extraordinaria de protección
es de carácter excepcional, pues es un presupuesto sustancial del sistema
jurídico es la regularidad de los actos del poder público, incluidas las
sentencias de los jueces, es decir se espera que las sentencias judiciales
cumplan con el debido proceso, por tanto la acción procederá solamente cuando
hay violaciones en la Constitución[73].
C. Requisitos
Las normas constitucionales se limitan a consagrar
la garantía y, ha sido la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional LOGJCC la que ha regulado la acción. Sin embargo, el artículo 94
de la CRE señala un requisito importante que se ha denominado “subsidiariedad
de la acción”, al establecer que su procedencia dependerá de que se hayan
agotado todos “los recursos ordinarios y extraordinarios”, pues la Corte
Constitucional debe abstenerse de conocer una acción extraordinaria, mientras
estén pendientes de interponerse recursos ordinarios o extraordinarios, con lo
que la actuación de la Corte sería suplementaria[74].
En cuanto a los requisitos de la acción
extraordinaria de protección establecidos en los artículos 61 y 62 de la
LOGJCC, se pueden dividir en aquéllos relacionados con los sujetos, con el
objeto y los formales.
Los requisitos subjetivos tienen que ver con la
calidad de la persona accionante, debe haber sido parte del proceso judicial o
debió haberlo sido. Los requisitos objetivos tiene que ver con la materia de la
acción, en primer lugar debe ser de una sentencia o auto definitivo, es decir
debe estar ejecutoriada, no deben estar pendientes de interposición ningún
recurso ni ordinario ni extraordinario, así como tampoco debe estar transcurriendo
un término en el que podría interponerse un recurso. El otro requisito objetivo
es el referido al derecho constitucional violado, que no solamente se concreta
con su mención, sino la explicación de cómo fueron violados por la actuación
del juez en el caso concreto[75].
Los requisitos formales, en cambio, se refieren: a
la demostración de que se han agotado todos los recursos ordinarios o
extraordinarios, este requisito admite dos excepciones: que tales recursos sean
ineficaces o inadecuados o que su falta de interposición no se responsabilidad
del titular. Indicación de la sala o tribunal del que emana la decisión
violatoria del derecho constitucional y, la indicación del momento en que se
alegó, durante el proceso, la violación del derecho.
En el caso ecuatoriano, a diferencia de los dos
anteriores, el desarrollo jurisprudencial ha sido pobre, entre otras razones
por el escaso tiempo transcurrido desde la consagración constitucional de la
AEP, no se ha construido ni un solo criterio de lo que se entenderá por
violación del “derecho constitucional” por lo que en el país mediante la AEP de
vuelve a revisar fallos enteros, sin dar importancia a la excepcionalidad que
debe merecer una revisión de una sentencia definitiva.
IV. Conclusiones
Después de revisar
someramente los tres sistemas podríamos concluir en primer lugar que, los
principios de supremacía constitucional y fuerza normativa de la Constitución
son principios reconocidos más allá de la propia norma; constituyen fundamento
de los distintos ordenamientos jurídicos que se han preocupado de garantizarlos
-sea vía constitucional o legal- y, constituyen principios orientadores de la
jurisprudencia, ya sea que la consideremos en su gramática, semántica o en su
hermenéutica. Podríamos afirmar que norma, jueces y poder, han aceptado al
menos retóricamente la importancia de dichos principios.
Ambos principios son
ampliamente aceptados y tienen garantías propias, no solo a través del clásico
control de constitucionalidad vía acción de inconstitucionalidad (control abstracto
y concentrado) o declaratoria de invalidez o inaplicación de una norma en un
caso concreto (control concreto y difuso); sino también con garantías como el
Recurso Extraordinario Federal, la Tutela contra sentencias y la Acción Extraordinaria
de Protección.
Estas acciones y
recursos han sido desarrollados también como garantías de los derechos
fundamentales, no solo porque el control constitucional tiene como fundamento
la tutela de los derechos, sino porque directamente están pensados para reparar
una violación de derechos directamente, generalmente los relacionados con el
debido proceso. En el caso del REF a través de la doctrina de la “sentencia
arbitraria” y en el caso de TS y AEP directamente al establecer como causal la
violación de derechos en el proceso.
A pesar de todos
estos avances, la actuación de las Cortes no ha sido pacífica, donde más se
evidencia esto es en Colombia y se puede prever para el caso ecuatoriano, los
dos países –recordemos- tienen Cortes Constitucionales, las mismas que pueden
revisar una sentencia de la Corte Suprema con lo que se produce lo que se ha
denominado “choque de trenes”. Colombia es un claro ejemplo de la profundidad
de estos debates lo que tiene como consecuencia que no se pueda prever un
cierre de la disputa quizás ni en el largo plazo. En el caso argentino esta
cuestión se mitiga porque estamos frente a un mismo órgano la Corte Suprema de
la Nación y en el caso ecuatoriano, la falta de independencia de los jueces de
ambas Cortes y la pobreza de la jurisprudencia, no se ha planteado el tema con
la potencia que tiene.
Mención aparte
merece -a propósito de Colombia- el planteamiento del debate: por un lado
quienes defienden no solo el valor de la ley y la seguridad jurídica, sino
también la democracia como valores primordiales del sistema jurídico (Corte
Suprema y Congreso) y, quienes defienden por otro la flexibilidad de estos
valores en aras de la protección de los derechos fundamentales. Tensión -la
expuesta- que no tiene resolución, pues una postura y otra se alimentan
mutuamente con victorias temporales de un lado y otro. En este sentido, cobra
relevancia la discusión que introduce Laporta, expuesta al inicio de este
trabajo, lo que hay que pensar –dice- no es en eliminar la ley sino en
reformularla pensando en su contenido, procedimiento de elaboración y alcance.
Y del otro lado, quienes abogan por un juez con más poder y con mayor capacidad
de decir el derecho, sea que se acepte que es discrecional o no.
En el caso ecuatoriano, la falta de jurisprudencia que
cree criterios para delimitar la excepcionalidad de la Acción hace que en la
actualidad se haya convertido en una instancia más, no solo porque muchos casos
se revisan nuevamente en su totalidad, sino porque otros tantos no cumplen con
el cometido declarado: la protección de derechos, pues en lugar de ser
resueltos por la Corte Constitucional se devuelven al juez para que vuelva a
juzgar, lo que sitúa al recurrente en una absoluta indefensión, pues han
transcurrido mientras tanto varios años y deberán trascurrir más. En este caso
no se protegen los derechos fundamentales, pero también se atenta contra la
seguridad jurídica.
V. Bibliografía
·
Aguirre,
Vanesa: ”Las carreras de la Función Judicial: hacia un nuevo modelo de gestión
de los recursos humanos del sector justicia” en Santiago Andrade y Luis Avila
(Coord.): La transformación de la
Justicia, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009
·
Bidart
Campos, Germán: Manual de la Constitución
Reformada, TIII, Buenos Aires, EDIAR, 2008
·
Cifuentes,
Eduardo: “Tutela contra sentencias. El caso colombiano”, en Ius et praxis, año
4, número 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca,
s.d.
·
Esguerra
Portocarrero, Juan Carlos y López, Jaime Arias. Gaceta Constitucional, N° 24, http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gaceta_024.pdf (10 de febrero de 2013)
·
Fernández
Segado, Francisco: La Justicia
Constitucional en Bolivia 1998-2003, Bolivia, Grupo editorial Kipus, 2003
·
Ferrajoli, Luigi: Democracia y garantismo. Madrid, Trotta, 2008
·
Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 2001
·
Ferreyra, Gustavo: Sobre la constitución. Concepto, composición y mecanismos, Lección
3era, p. 37, disponible en http://portalacademico.uba.ar/catedras/plan_estudio/asig_catedras_matestudio.asp (21-02-2013)
·
García
De Enterría, Eduardo: La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1983
·
Gastón
Avellan, Mariana: “La teoría general del garantismo a propósito de la obra de
Luigi Ferrajoli” en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, No. 11, México. UNAM-IIJ, 2007
·
Gil Domínguez, Andrés: Escritos sobre neoconstitucionalismo, Buenos Aires, Ediar, 2009
·
Grijalva, Agustín: “La Acción Extraordinaria de
Protección” en Claudia Escobar García (Ed.): Teoría y práctica de la justicia constitucional, Quito, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, 2010
·
Grijalva,
Agustín: “Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, en Ramiro Ávila,
Agustín Grijalva y Rubén Martínez, editores: Desafíos Constitucionales, La Constitución Ecuatoriana del 2008 en
Perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y Corte
Constitucional, Quito, Ecuador, 2008
·
Laporta,
Francisco: “Imperio de la Ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel
Atienza y Francisco Laporta”, en Isonomia,
No. 31, Octubre 2009
·
Laporta,
Francisco: El imperio de la ley. Una
visión actual, Madrid, Trotta, 2007
·
Lozano,
Laura: La Corte Bajo la Lupa, Tutela
contra sentencias, Informe N° 1, diciembre de, Observatorio Constitucional,
Universidad de los Andes, 2009
·
Palacio, Lino Enrique: El recurso extraordinario federal. Teoría y Técnica, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2010
·
Rousseau, Dominique: La
justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios políticos y
constitucionales, 2002
·
Szarangowicz, Gustavo: “Sobre la Jurisdicción
Constitucional en Argentina” en La
Ciencia del Derecho Procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix
Zamudio en los cincuenta años como investigador del Derecho. Jurisdicción y
Control Constitucional, Tomo III, Eduardo Ferrer Mc Gregor y Lelo Zaldivar y Arturo de Larrea, México,
UNAM/IIJ/Marcial Pons, 2008
·
Vidal Perdomo, Jaime: Introducción
al control constitucional. Teoría y Aproximación a la práctica en Colombia, Bogotá,
Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2007
[1] Luigi Ferrajoli: Derecho
y Razón: Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 2001, pp. 851-957
[2] Marina Gastón
Avellan: “La teoría general del garantismo a propósito de la obra de Luigi
Ferrajoli” en Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, No. 11, México. UNAM-IIJ, 2007, p. 195
[3] Es decir el
Estado y el derecho son válidos en sí mismos.
[8] Este punto
podría llevar a pensar que la presunción de regularidad de la ley, es decir su
certeza y previsibilidad, sino desaparece, se transforma, pues para Ferrajoli
la mera sospecha de invalidez de una norma vigente por parte de los jueces no
obliga a su aplicación.
[11] Francisco
Laporta: “Imperio de la Ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel
Atienza y Francisco Laporta”, Isonomia,
No. 31, Octubre 2009, p. 6
[12] Francisco
Laporta: “Imperio de la Ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel
Atienza y Francisco Laporta”, op. cit.,
p. 208.
[13] Francisco
Laporta: El imperio de la ley. Una visión
actual, Madrid, Trotta, 2007, p. 219
[14] Francisco
Laporta: El imperio de la ley. Una visión
actual, op. cit., p. 219
[15] Francisco
Laporta: El imperio de la ley. Una visión
actual, op. cit., p. 242
[16] Francisco
Laporta: El imperio de la ley. Una visión
actual, op. cit., p. 81
[17] Francisco
Laporta: El imperio de la ley. Una visión
actual, op. cit., pp. 140- 142
[18] Francisco
Laporta: El imperio de la ley. Una visión
actual, op. cit., p. 167
[19] Esto implicará
para De Enterría cuestiones como: 1) La recuperación de la confianza en el
legislador y en su producción; 2) La obligación de que cuando una norma es
extremadamente amplia y admite entre varias interpretaciones una que es
constitucional, se deberá presumir que es esa la que el legislador eligió; 3)
la declaración de inconstitucionalidad será solo si hay una duda razonable
sobre la contradicción con la Constitución. Estos elementos que son pensados
sobre la base de las funciones de un Tribunal Constitucional, De Enterría
afirma son extensibles y exigibles a todo órgano de poner en cualquier
aplicación del derecho.
[20] De Enterría
indica que tales valores no se trata de normas programáticas, sino la base
entera del ordenamiento.
[24] Gustavo Ferreyra: Sobre la constitución. Concepto, composición y mecanismos, Lección
3era, p. 37, disponible en http://portalacademico.uba.ar/catedras/plan_estudio/asig_catedras_matestudio.asp (21-02-2013)
[27] Francisco
Fernández Segado: La Justicia
Constitucional en Bolivia 1998-2003, Bolivia, Grupo editorial Kipus, 2003,
pp. 213 y 214
[28] Jaime Vidal Perdomo: Introducción
al control constitucional. Teoría y Aproximación a la práctica en Colombia, Bogotá,
Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2007, p. 6
[29] Dominique Rousseau: La
justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios políticos y
constitucionales, 2002, pp. 9-10
[31] Artículo 86. Toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública. Constitución
Política de Colombia, 1991.
[32] Resultan
relevantes en este debate las ponencias de los constituyentes Juan Carlos
Esguerra Portocarrero y Jaime Arias López. Gaceta Constitucional, N° 24, http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gaceta_024.pdf (10 de febrero
de 2013)
[33] Sentencia T-006
de mayo de 1992, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[34] Sobre este
punto, la Corte Constitucional analizará que las razones expuestas por la Corte
Suprema en razón de la autonomía, la jerarquía y la cosa juzgada, es decir los
valores orgánicos y funcionales de la función judicial, no pueden como lo
señala el órgano de justicia ordinaria supeditar la interpretación de la
Constitución, es decir, “no pueden la Constitución ajustarse a las condiciones
orgánicas o funcionales que se estiman en un momentos dado pertenecientes a la
jurisdicción.” Revisar sobre este particular Eduardo Cifuentes: “Tutela contra
sentencias. El caso colombiano”, en Ius et praxis, año 4, número 1, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, pp. 147-188.
[35] La Corte indicó “No hay democracia sin
autodeterminación del pueblo; ni autodeterminación del pueblo sin respeto hacia
el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales; ni respecto a los derechos
fundamentales si su violación no puede controlarse, verificarse y sancionarse.”
Sentencia T-0006 de mayo de 1992, Juez Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, Corte
Constitucional Colombiana.
[36]El Decreto
Ejecutivo 2591 de 1991 introduce de manera expresa la tutela contra sentencias
y demás providencias judiciales. Establecía además que la competencia
correspondía a cualquier juez del lugar en donde se produjo la violación o
amenaza, con la excepción de aquellos en los cuales la sentencia provenía de
jueces superiores, en cuyo caso determinó que el juez de tutela competente
sería: en caso de una sentencia de jueces superiores, tribunales, Corte
Suprema, Consejo de Estado, será competente el juez jerárquico superior; cuando
sean sentencias de Magistrados, será juez de tutela el Magistrado que le siga
en turno; cuando sea sentencia de una sala, será competente la sala que le siga
en orden, cuya actuación puede ser impugnada por la Sala Plena de la misma
corporación (art. 40). El decreto ejecutivo contenía además los siguientes
requisitos de procedibilidad: 1) La causa directa de la lesión de los derechos
fundamentales debía originarse directamente en la providencia cuestionada y
poder deducirse de su parte resolutiva. 2) Agotamiento de los recursos en vía
judicial. 3) Inexistencia de otro mecanismo idóneo para reclamar la protección
del derecho vulnerado o amenazado, salvo que se hubiere interpuesto con el fin
de evitar un perjuicio irremediable. 4) No procederá por errónea interpretación
judicial ni para controvertir pruebas. 5) No podía entablarse contra fallos de
tutela.
[37] Sentencia T-079
de febrero de 1993. Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente,
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[38] Sentencia T-442
de 1993 octubre de 1993, Corte constitucional Colombiana, Magistrado Ponente
Pedro Cadena Copote; Sentencia T-442 de octubre de 1993, Corte Constitucional
Colombiana, Magistrado Ponente Pedro Cadena Copote.
[39] Eduardo
Cifuentes Muñoz: op cit., p. 178
[40] Sentencia T-424
de 1993, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente Pedro Cadena
Copote.
[41] T-513 de
noviembre 1993, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente, Hernando
Herrera Vergara.
[42] A través de
ésta, la Corte Constitucional distingue “providencias judiciales”, y “vías de hecho”. Las primeras serán
aquellos actos en ejercicio de la autoridad y sobre los cuales existen
suficientes mecanismos legales para defenderse, por lo que no cabe tutela; y,
las segundas, aquellas que violan derechos fundamentales, y son susceptibles de
una acción de tutela, en donde su calificación como sentencia será solo
formalmente. El “acto encubierto” en donde se da la violación o amenazase, se
distingue a su vez de la cuestión litigiosa del proceso, para no inmiscuirse en
esta. T-173 de mayo de 1993, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
[43] Como cuando se
ignora una prueba, se omite sin razón su valoración, o no se da por probado un
hecho que cuya valoración es clara y objetiva. Sentencia T-442 de octubre de
1994, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente, Antonio Barrera
Carbonell.
[44] Con esta se
introduce un límite a la excepción que precisamente indica que sobre la
interpretación no cabe una tutela.
[45] Sentencia C-0037
febrero de 1996, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente, Vladimiro
Naranjo Mesa.
[46] Ver al respecto,
Lozano Laura: La Corte Bajo la Lupa,
Tutela contra sentencias, Informe N° 1, diciembre de, Observatorio
Constitucional, Universidad de los Andes, 2009, pp. 12-15
[47] Sentencia T-949
octubre de 2003, Corte Constitucional Colombiana, Magistrado Ponente Eduardo
Montealegre Lynett.
[48] Lozano Laura: op
cit., p. 15.
[49] Germán Bidart Campo:. Manual de la Constitución Reformada, TIII, Buenos Aires, EDIAR,
2008, p. 332
[50] Gustavo Szarangowicz: “Sobre la Jurisdicción
Constitucional en Argentina” en La
Ciencia del Derecho Procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix
Zamudio en los cincuenta años como investigador del Derecho. Jurisdicción y
Control Constitucional, Tomo III, Eduardo Ferrer Mc Gregor y Lelo Zaldivar y Arturo de Larrea, México,
UNAM/IIJ/Marcial Pons, 2008, p. 605
[54] Lino Enrique Palacio: El recurso extraordinario federal. Teoría y Técnica, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2010, p. 17 y Germán Bidart Campo: Manual de la Constitución reformada, Tomo III, op. cit., p. 423.
[58] Tomado de Gustavo Szarangowicz: “Sobre la
Jurisdicción Constitucional en Argentina”, op. cit., pp. 608-609
[59] Tomado de Gustavo Szarangowicz: “Sobre la
Jurisdicción Constitucional en Argentina”, op. cit., p. 610
[60] Tomado de Gustavo Szarangowicz: “Sobre la
Jurisdicción Constitucional en Argentina”, op. cit., p. 606
[61] Germán Bidart Campos: Manual de la
Constitución Reformada, TIII, Buenos Aires, EDIAR, 2008, p. 522
[66] Vanesa Aguirre:
”Las carreras de la Función Judicial: hacia un nuevo modelo de gestión de los
recursos humanos del sector justicia” en Santiago Andrade y Luis Avila (Coord.):
La transformación de la Justicia, Quito,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 255
[67] Constitución de
1851, Art. 75 al 83.
[68] Hernán Salgado: “El
control de constitucionalidad en la Carta Política del Ecuador”, en Comisión
Andina de Juristas, editor: Una mirada a
los Tribunales Constitucionales, las Experiencias Recientes, Comisión
Andina de Juristas y Konrad –Adenauer- Stiftung, Lima, Perú, 1995, pp. 169-170.
[69] Agustín Grijalva:
“Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, en Ramiro Ávila, Agustín
Grijalva y Rubén Martínez, editores: Desafíos
Constitucionales, La Constitución Ecuatoriana del 2008 en Perspectiva,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y Corte Constitucional, Quito,
Ecuador, 2008, pp.259-260
[70] Acción de amparo
constitucional, y acción de hábeas data, junto a la acción de hábeas corpus
existente previamente.
[71] El Art. 428 de
la Constitución vigente determina que, cuando un juez considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa
y remitirá el expediente en consulta a la Corte Constitucional, quien deberá
resolver sobre la inconstitucionalidad de la norma en 45 días, la cual puede
ser de efectos generales o particulares como lo determina el Art. 143 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
[72] Agustín Grijalva: “La Acción Extraordinaria de
Protección” en Claudia Escobar García (Ed.): Teoría y práctica de la justicia constitucional, Quito, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, 2010, p. 658
[73]Agustín Grijalva: “La Acción Extraordinaria de Protección”
op. cit., p. 660
[i]
Abogada por la Universidad de Cuenca, Diploma Superior en Derechos
Fundamentales y Derecho Constitucional por la misma Universidad de Cuenca,
Candidata a Master en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón
Bolívar, Alumna Regular de los Cursos de Doctorado en Derecho, mención Derecho
Constitucional por la Universidad de Buenos Aires. Actualmente investigadora en
FLACSO.
[ii]
Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Doctora en Ciencias
Políticas por la Universidad de Salamanca, Alumna Regular de los Cursos de
Doctorado en Derecho, mención Derecho Constitucional por la Universidad de
Buenos Aires, docente en la Universidad Andina Simón Bolívar, Universidad de
Especialidades Espíritu Santo, IAEN.
JOHANNA ROMERO LARCO
Abogada por la Universidad de Cuenca, Diploma Superior en Derechos Fundamentales y Derecho Constitucional por la misma Universidad de Cuenca, Candidata a Master en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Alumna Regular de los Cursos de Doctorado en Derecho, mención Derecho Constitucional por la Universidad de Buenos Aires. Actualmente investigadora en FLACSO.